In der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Literatur wird neben dem Vorliegen der objektiven Voraussetzungen des § 32 StGB auch ein subjektives Rechtfertigungselement, der „Verteidigungswillen“ als Voraussetzung der strafbefreienden Notwehr für erforderlich gehalten. Ganz vereinzelt finden sich in der Literatur heute noch Stimmen, die diesen für entbehrlich halten. Diese Ansicht wird aber überwiegend abgelehnt. Es entspricht der Stellung der Rechtfertigungsgründe im Verbrechensaufbau, das im Tatbestand vertypte Unrecht vollständig auszuschließen. Der Tatbestand weist als Unrechtselemente (zumindest im Bereich der Erfolgsdelike) Handlungs- und Erfolgsunrecht aus. Daraus folgt, dass bei einer Rechtfertigung sowohl Handlungs- und Erfolgsunrecht aufgehoben werden müssen, bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes kommt eine Strafbarkeit nicht in Betracht. Wenn man aber davon ausgeht, dass es keines subjektiven Rechtfertigungselements bedarf, so bliebe es in den typischen Fällen (vgl. Beispiel) bei einer Strafbarkeit wegen untauglichen Versuchs. Der tatbestandliche Erfolg wäre zwar gerechtfertigt, nicht aber die ursächliche Handlung. Aus der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs ergibt sich damit, dass grundsätzlich ein subjektives Rechtfertigungselement zu fordern ist. Beispiel: Wer einen flüchtenden Dieb niederschlägt, ohne zu wissen, dass die Person ein flüchtender Dieb war, kann sich mangels Verteidigungswillen nicht strafbefreiend auf Notwehr berufen, auch wenn objektiv eine Notwehrsituation vorliegt. Uneinheitlich wird allerdings beurteilt, welche Anforderungen an ein subjektives Rechtfertigungselement zu stellen sind und welche Rechtsfolgen das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements nach sich zieht. Anforderungen an das subjektive Rechtfertigungselement: Die Rechtsprechung sowie Teile der Literatur verlangen einen zielgerichteten Verteidigungswillen. Begründet wird das unter anderem mit dem Wortlaut der §§32, 34 StGB, der mit der Verwendung des Wortes „um“ einen zielgerichteten Verteidigungswillen impliziere. Allerdings braucht die Verteidigung nicht das allein bewusstseinsdominante Motiv der Handlung zu sein, es genügt, wenn er nicht völlig hinter den sonstigen Motiven zurücktritt. Teile der Literatur weisen dieses Verständnis des subjektiven Notwehrelemets zurück. Es ergäbe keinen Sinn, Verteidigungsabsicht zu fordern, für diese aber ausreichen zu lassen, dass sie nur nicht hinter anderen Motiven vollkommen zurücktritt.Praktisch sei damit das Erfordernis der Verteidigungsabsicht aufgegeben, das Fehlen lasse sich nie nachweisen. Daher seien alle fraglichen Fälle zugunsten desjenigen entschieden worden, der sich auf einen Rechtfertigungsgrund berief. Ferner wird argumentiert, dass beim Vorsatz Kenntnis der strafbarkeitsbegründenden objektiven Tatbestandsmerkmale ausreicht, um vorsätzliches Handeln zu bejahen. In Anbetracht der „Spiegelbildlichkeit“ von Tatbestand und Rechtfertigungsgründen (s.o.) könne daher bei der Rechtfertigung nicht mehr verlangt werden, als das Bewusstsein der Rechtfertigungslage. Rechtsfolgen bei Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements: Die Rechtsprechung geht davon aus, dass beim Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements aus vollendetem Delikt zu bestrafen ist. Für diese Ansicht sprechen systematische Erwägungen.Handelt der Täter zwar objektiv gerechtfertigt, aber ohne subjektives Rechtfertigungselement, so befindet er sich in einem "umgekehrten" Erlaubnistatbestandsirrtum. Beim Erlaubnistatbestandsirrtum stellt sich der Täter irrtümlich Umstände vor, bei deren Vorliegen eine Rechtfertigung gegeben wäre. Fehlt ihm das subjektive Rechtfertigungselement, so geht er irrtümlich davon aus, dass rechtfertigende Umstände nicht gegeben sind. Ordnet man den Erlaubnistatbestandsirrtum dem §16 StGB (in analoger Anwendung) zu, so entfällt eine Strafbarkeit wegen eines Vorsatzdeliktes. Wenn nun aber die Unkenntnis einer tatsächlich nicht vorliegenden Rechtfertigungslage den Täter nicht belastet, so könne ihn umgekehrt die Unkenntnis einer tatsächlich objektiv gegebenen Rechtfertigungslage nicht entlasten. Teile der Literatur widersprechen dem. Man müsse bedenken, dass zwar eine rechtlich missbilligte Handlung vorgenommen wurde, nicht aber ein rechtlich missbilligter Erfolg eingetreten ist. Diese Lage entspreche der beim (untauglichen) Versuch, man müsse daher eine Versuchsstrafbarkeit annehmen. Dies erscheint letztlich überzeugender. Der Argumentation der Erstansicht kann zwar eine gewisse prima-vista-Plausibilität nicht abgesprochen werden. Allerdings ist es nicht richtig zu behaupten, dass der sich im Erlaubnistatbestandsirrtum befindliche Täter vollkommen entlastet wird, es bleibt stets eine Strafbarkeit unter Fahrlässigkeitsgesichtspunkten. Es wird zwar seine "rechtstreue" Motivation insofern prämiert, als das keine Vorsatzstrafbarkeit in Betracht kommt. Der tatbestandliche Erfolg begründet aber unter Fahrlässigkeitsgesichtspunkten einen Ansatzpunkt für eine Strafbarkeit. Diese Differenzierung müsste konsequent auch im Umkehrschluß durchgehalten werden. Der objektiv gerechtfertigte Erfolg kann nicht strafbegründend in Ansatz gebracht werden, wenn das subjektive Rechtfertigungselemet fehlt. Dennoch bleibt die "in die Tat umgesetzte" rechtsfeindliche Betätigung, hier erscheint es systematisch vorzugswürdig, einen untauglichen Versuch anzunehmen (der tatbestandliche Erfolg kann aufgrund objektiver Rechtfertigungslage nicht rechtswidrig erfüllt sein).

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